Unwirksame Klausel zur Sicherheitenrückgabe

Eine Mängelsicherheit darf nicht allein deshalb zurückbehalten werden, weil der Auftraggeber Mängel gerügt hat! Die verbreitete Klausel, nach der eine nicht verwendete Sicherheit erst zurückgegeben wird, wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist unwirksam. Der BGH hat zugleich entschieden, wann sie stattdessen freizugeben ist. 

BGH, Urteil vom 07.05.2026 – VII ZR 107/25
 

Sachverhalt

Die Klägerin beteiligte sich im März 2014 an einer Ausschreibung des Beklagten über Fahrbahnsanierungsarbeiten. Einbezogen waren die VOB/B 2012 sowie die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (ZVB/E-StB 2012). Deren Ziffer 110.3 lautet: „Eine nicht verwendete Sicherheit wird zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind.“ Die Klägerin stellte eine Bankbürgschaft über 43.850 €. 

Der Beklagte nahm die Leistungen am 5. August 2014 uneingeschränkt ab. Am 31. Juli 2018 rügte er Rissbildungen, Fehlstellen und Fahrbahnausbrüche. Eine von der Klägerin eingeholte Stellungnahme schloss ihre Verantwortlichkeit aus; die Parteien einigten sich auf ein Privatgutachten. Ab August 2021 forderte die Klägerin die Bürgschaftsurkunde mehrfach zurück. Der Beklagte lehnte dies im Dezember 2021 ab, und zwar so lange, bis seine Mängelansprüche abschließend bewertet seien. Das Gutachten vom 7. April 2022 ergab, dass die Arbeiten mangelfrei waren; am 13. April 2022 gab er die Urkunde heraus. 

Die Klägerin verlangte daraufhin 1.286,51 € Rechtsverfolgungskosten und 567,61 € Avalgebühren, insgesamt 1.854,12 €. Amts- und Landgericht Offenburg wiesen die Klage ab: Wegen Ziffer 110.3 habe noch kein fälliger Rückgabeanspruch bestanden, da das Sicherungsbedürfnis fortbestehe, solange gerügte Mängel im Raum stünden. 

Entscheidung 

Der BGH hob das Berufungsurteil auf und sprach der Klägerin den gesamten Betrag zu. Ziffer 110.3 ist als vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
 

Eine Formularklausel ist vor dem Hintergrund des gesamten Formularvertrags auszulegen. Sind nach Ausschöpfung aller Auslegungsregeln mehrere Lesarten rechtlich vertretbar – praktisch fernliegende bleiben außer Betracht –, gehen Zweifel nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Danach knüpft die Klausel den Rückgabeanspruch allein daran, dass keine unverjährten Mängelansprüche mehr in Betracht kommen. Sie unterscheidet nicht zwischen berechtigten und unberechtigten Mängelrügen – die Sicherheit bliebe auch dann stehen, wenn gar kein Mangel vorliegt. Außerdem sieht sie keine Teilfreigabe vor. Die Sicherheit bliebe in voller Höhe stehen, selbst wenn nur geringfügige Ansprüche im Streit sind. 

Das benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Eine Bürgschaft kostet Avalgebühren und schmälert die Liquidität, da sie die Kreditlinie belastet. Gesichert werden soll aber nur das Risiko tatsächlich bestehender Ansprüche. Sofern der Sicherungszweck entfällt, ist die Sicherheit zurückzugeben. Sind am Ende der Verjährungsfrist Mängel im Streit, muss der Auftraggeber seine Rechte durchsetzen und trägt das Risiko, damit zu scheitern. Nach der Klausel könnte sich die Bindung dagegen über Jahre hinziehen – etwa durch Verhandlungen, ein Gutachten oder eine Klage. 

An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz, hier in Form der ergänzenden Vertragsauslegung: Die Sicherheit ist freizugeben, wenn und soweit sie zur Erfüllung des Sicherungszwecks endgültig nicht mehr benötigt wird. Nach Fristablauf ist sie insoweit herauszugeben, als keine durchsetzbaren Mängelansprüche bestehen. Im Übrigen besteht ein Anspruch auf Teilfreigabe. Im vorliegenden Fall endete die vierjährige Verjährungsfrist am 6. August 2018. Da die gerügten Mängel nicht vorlagen, war die Bürgschaft ab dem Folgetag herauszugeben. In Verzug geriet der Beklagte aber erst durch das Rückgabeverlangen der Klägerin, spätestens am 20. August 2021. Ab diesem Zeitpunkt sind Avalgebühren und Anwaltskosten zu ersetzen. 

Fazit 

Im Kern geht es um eine weit verbreitete Sicherungsklausel. Bauunternehmen sollten die bei ihnen geltende vertragliche Absprache prüfen und die Rückgabe der Sicherheiten aktiv nachhalten. Nach Ablauf der Gewährleistungsfrist ist zu prüfen, ob objektiv noch durchsetzbare Mängelansprüche bestehen. Ein schriftliches Rückgabeverlangen wirkt als Mahnung und setzt den Auftraggeber in Verzug; ab dann sind ggf. die weiterlaufenden Avalgebühren und Anwaltskosten als Verzugsschaden erstattungsfähig. Stehen nur einzelne Mängel im Raum, kommt eine Teilfreigabe in Betracht. Auftraggeber sollten ihre Sicherungsabreden auf den Prüfstand stellen, um diese in Einklang mit der vielfältigen BGH-Rechtsprechung zu bringen.