Bildung des Einheitspreises bei Mengenminderung

Faktoren, die nicht Bestandteil der Berechnung des ursprünglichen Einheitspreises sind, bleiben bei dessen Anpassung bei Mengenminderung unberücksichtigt.

BGH, Urteil vom 10.06.2021 – VII ZR 157/20

Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb Holzungsarbeiten aus. Im Leistungsverzeichnis waren unter anderem die Position „Bäume fällen ohne Roden“ (Position 1) zu einem Mengenansatz von 4.500 Stück sowie die Position „Freischneiden und Roden“ (Position 2) zu einem Mengenansatz von 21.200 m2 angegeben. Das gesamte Holz, die Wurzelstöcke und das Räumgut sollten dem Auftragnehmer zur Verwertung zustehen. Der Einheitspreis der Position 1 setzte sich ausweislich der Urkalkulation zusammen aus den Einzelkosten der Teilleistung einschließlich Zuschlägen für Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten und Gewinn. Aus der Urkalkulation war auch ersichtlich, dass der Aufragnehmer mit einem Erlös aus der Verwertung der Bäume in Höhe von 60 Euro je Baum rechnete. Hiervon sollten dem Auftraggeber 15 Euro gutgeschrieben werden. Entsprechend gestaltete sich auch die Preiskalkulation für Position 2, wobei der Auftragnehmer mit einem Erlös von 20 Euro pro Wurzelstock rechnete, von dem er 5 Euro als Gutschrift berücksichtigte. Es stellte sich heraus, dass auf dem Grundstück tatsächlich nur 1.237 anstatt 4.500 Bäume standen. Der Auftragnehmer forderte daher nach Ausführung der Leistung eine Anpassung der obigen Einheitspreise unter Berücksichtigung des entgangenen Verwertungserlöses. Der Auftraggeber erkannte die Forderung – mit Ausnahme des Ausgleichs für entgangene Verwertungserlöse – an. Dies wollte der Auftragnehmer nicht akzeptieren. Das Berufungsgericht wies seine Klage ab. Hiergegen wehrt sich der Auftragnehmer.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Grundsätzlich sei nach der VOB/B bei einer über 10 % hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Der BGH erläutert, dass Faktoren, die nicht Bestandteil des ursprünglichen Einheitspreises seien, bei dessen Anpassung unberücksichtigt bleiben. Der prognostizierte Verwertungserlös des Auftragnehmers in Höhe von 45 Euro pro Baum sei kein Bestandteil des angebotenen Einheitspreises. Hieran ändere auch nichts, dass ein Bieter im Straßenbau den eigentlichen Gewinn in der Regel mit der Verwertung von Rohstoffen und nicht mit dem in der Kalkulation ausgewiesenen Gewinn mache. Die im Leistungsverzeichnis angegebene Menge der Bäume mag zwar der Beweggrund des Auftragnehmers gewesen sein, sich an der Ausschreibung zu beteiligen. Die mit dem Zuschlag erhoffte Gewinnerwartung sei aber gerade nicht Teil des gegenseitigen Vertragsverhältnisses. Denn mit der Einräumung der Möglichkeit der Verwertung der Bäume verpflichte sich der Auftraggeber nicht, die angegebene Anzahl der Bäume zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus sei allein aufgrund einer erheblichen Abweichung der tatsächlich vorhandenen Bäume von der Mengenangabe in der Ausschreibung nicht von einer Störung der Geschäftsgrundlage auszugehen. Der Auftragnehmer habe keinen – über den vom Auftraggeber anerkannten Betrag hinausgehenden – Anspruch auf Anpassung der Vergütung.

Praxishinweis

Nicht selten sind sich Vertragsparteien uneinig, wie ein neuer Einheitspreis bei Mengenunterschreitungen und -überschreitungen zu berechnen ist. Der BGH bestätigt mit diesem Urteil, dass die Neubildung des Einheitspreises bei Mengenminderungen auf Basis der ursprünglichen Kalkulation erfolgt. Dabei wird ein neuer Einheitspreis für die gesamte, tatsächlich ausgeführte Masse berechnet. Im Unterschied hierzu erfolgt die Neubildung des Einheitspreises bei Mengenmehrungen nach der Rechtsprechung des BGH aus dem Jahr 2019 (BGH, Urteil vom 8. August 2019 – Az. VII ZR 34/18) auf Basis der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge. Diese Grundsätze gelten nur, soweit die Parteien keine andere Vereinbarung getroffen haben. Zudem betont der BGH in seiner Entscheidung, dass eine Störung der Geschäftsgrundlage, die ebenfalls eine Preisanpassung vorsieht, nur in Ausnahmefällen angenommen werde.