Ergebnisse des Braunschweiger Baubetriebsseminars 2020

Beim diesjährigen 18. Braunschweiger Baubetriebsseminar des Instituts für Bauwirtschaft und Baubetrieb (IBB) der TU Braunschweig am 28. Februar wurde unter Leitung von Prof. Patrick Schwerdtner der Frage nachgegangen, in welcher Form digitale Instrumente die geänderten rechtlichen Anforderungen an die Dokumentation von Baumaßnahmen erfüllen können und inwieweit aufgrund neuer Dokumentations­möglichkeiten geänderte Abrechnungsvereinbarungen sinnvoll sind.

Sowohl durch das noch junge gesetzliche Bauvertragsrecht als auch durch die aktuelle Rechtsprechung zu VOB-Bauverträgen kommt der Dokumentation des „tatsächlich Erforderlichen“ beim Nachweis von Vergütungsansprüchen für Nachträge eine grundlegende Bedeutung zu. Der früher gewohnte Rückgriff auf kalkulatorische Größen ist für Unternehmer nicht mehr ohne weiteres möglich. Dadurch steigt die Bedeutung der Dokumentation von Planungs- und Bauprozessen. Daten und Fakten sowohl zum ursprünglich Geplanten als auch zum Tatsächlichen können durch digitale Instrumente in einer höheren Quantität und Qualität erfasst werden als durch analoge Dokumente. U. a. Sensorik, Drohnen und die Instrumente des Building-Information-Modelling (BIM) bieten hier zahlreiche Möglichkeiten.

Gesetzgebung und Rechtsprechung im Wandel

Im Eröffnungsvortrag wurde von Björn Retzlaff, Vorsitzender Richter am Kammergericht Berlin, zunächst ein Überblick über aktuelle Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung zur Preisermittlung bei Nachträgen vermittelt. Hierbei wurde sowohl auf die Regelungen zum Bauvertragsrecht im BGB als auch auf die aktuellen ober- und höchstrichterlichen Urteile zu § 2 der VOB und deren Konsequenzen für die Preisermittlung eingegangen. Letztere sind nicht nur für zukünftige Verträge, sondern auch für noch nicht abgeschlossene Altverträge von erheblicher Bedeutung. Wider der Maxime „Iudex non calculat“ („der Richter rechnet nicht“) erklärte Herr Retzlaff sehr anschaulich und rechnerisch nachvollziehbar, wie der Preis im Falle nachträglicher Änderungen anhand von zwei Formeln zu bestimmen ist. Er kam dabei zum Ergebnis, dass sich trotz des Wegfalls des Korbion’schen Grundsatzes „guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ im Streitfall zugunsten tatsächlich erforderlicher Kosten bei der Ermittlung von Vergütungsansprüchen bei Nach­trägen im Kern gar nicht so viel geändert habe. Seiner Ansicht nach sind eine vorkalkulatorische Preisfortschreibung und die Ermittlung „tatsächlich erforderlicher Kosten zuzüglich eines angemes­senen Zuschlags“ dasselbe. Er schränkte allerdings ein, dass dies nur dann zutreffen kann, wenn die Vermutung gelten würden, dass die tatsächlich erforderlichen Kosten und die angemessenen Zuschlä­ge der vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zu entnehmen sind und die Urkalkulation un­streitig wäre. Im Streitfall kommt es ansonsten auf die Differenz aus „hypothetisch tatsächlichen“ und „tatsächlich erforderlichen“ Kosten an, die im Einzelnen zu belegen sind.

Bezüglich der Beweislast für die Richtigkeit der Urkalkulation erläuterte Herr Retzlaff, dass sich diese bei BGB-Bauverträgen gegenüber VOB-Bauverträgen aufgrund der gesetzlichen Vermutungswirkung geändert habe. Soweit der Unternehmer die Vermutungswirkung berechtigt geltend machen kann, muss nun der Besteller beweisen, dass die Urkalkulation nicht die tatsächlich erforderlichen Kosten enthält. Bei VOB-Verträgen lag die Beweislast bislang bekanntermaßen beim Auftragnehmer. Inwie­weit zukünftig beim Abschluss von Verträgen unter Einbeziehung der VOB ein Abbedingen der Rege­lungen zur Preisfortschreibung gemäß § 650c BGB wirksam erfolgen kann, ist rechtlich bislang nicht geklärt. Insbesondere ein Ausschluss der Regelung in Absatz 2 des Paragraphen mit der gesetzlichen Vermutungswirkung zur Urkalkulation könnte jedoch als unternehmerfeindlich ausgelegt werden und daher AGB-rechtlich unwirksam sein. Individualvertragliche Regelungen zur Preisfortschreibung sind zwar grundsätzlich sinnvoll und angesichts rechtlicher Unklarheiten ggf. auch durchaus geboten. Sie können im Einzelfall jedoch an rechtliche Grenzen stoßen.

Folgen der Gesetzgebung und Rechtsprechung

Die veränderten rechtlichen Randbedingungen erfordern Konsequenzen im Tagesgeschäft der Bauver­tragsparteien. Ansonsten drohen berechtigte Ansprüche zu scheitern. Zunächst wurde daher von Dr. Thomas Hildebrandt, Leinemann & Partner Rechtsanwälte mbB, Hamburg, auf die Möglichkeit der wirk­samen Vereinbarung individualvertraglicher Regelungen eingegangen. Zunächst zeigte er mit Bezug auf das BGH-Urteil vom 08.08.2019 (Az. VII ZR 34/18) auf, dass in der VOB keine eindeutigen Vorgaben zur Preisfortschreibung enthalten sind. Für die Ableitung der berechtigten Vergütungs­ansprüche für Nachtragsleistungen erfolgt bei VOB-Verträgen damit – anders als früher regelmäßig geglaubt – keine Vereinbarung zur Fortschreibung des Vertragspreisniveaus. Zur Vermeidung von Unklarheiten über berechtigte monetäre Ansprüche könnten daher konkrete oder variable Preisverein­barungen getroffen werden. Für den Fall von Mengenänderungen schlug Dr. Hildebrandt vor, gestaffelte Preise zu vereinbaren. Eine derartige Regelung würde eine sog. Preishauptabsprache darstellen, die rechtlich nicht überprüfbar, d. h. angreifbar wäre. Für den Fall von geänderten oder zusätzlichen Leistungen wäre eine Vereinbarung von konkreten Alternativ- oder Eventualpositionen möglich. Soweit eine variable Preisvereinbarung beispielsweise mit Bezug auf die „Korbion’sche Formel“ geschlossen werden würde, wäre dies als Preisnebenabrede zwar auch möglich. Derartige Preisnebenabreden wären jedoch AGB-rechtlich zu prüfen und könnten sich dann ggf. als unwirksam herausstellen. Im Ergebnis seines Beitrags resümierte Herr Hildebrandt, dass, wenn die Parteien keine Einigung über die Art der Preisfortschreibung wirksam erzielt hätten oder Regelungen unzulässig wären, man angesichts der gesetzlichen Regelungen immer bei den „tatsächlich erforderlichen Kosten“ landen würde.

Von Dr. Steffen Greune, CEM Consultants Prof. Wanninger + Comp. GmbH aus Braunschweig, wurde verdeutlicht, in welcher Form ein Nachweis von „tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn“ aus baubetrieblicher Sicht zu führen ist. Insbesondere ging er auf den Fall ein, dass hierbei im Streitfall ggf. nicht auf Angaben in der Urkalkulation zurückgegriffen werden kann. Als Grundlage definierte er zunächst die verschie­denen in Gesetzes-, Verordnungs- und Vertragstexten häufig verwendeten unbestimmten Rechtsbe­griffe „üblich“, „angemessen“, „tatsächlich“ und „erforderlich“. Diese werden zwar teilweise synonym verwendet, sind in Bezug auf einen zu ermittelnden monetären Anspruch jedoch deutlich zu unter­scheiden. Nicht unerhebliche Nachweisprobleme ergeben sich für den Unternehmer bei der Bereitstel­lung von Dokumenten zum tatsächlichen Geschehen auf der Baustelle. Es ist zu bedenken, dass gemäß Gesetzesbegründung zu § 650c BGB der Vergütungsanspruch bei Nachträgen als Differenz derjenigen Kosten zu ermitteln ist, die sich hypothetisch bei unveränderter Ausführung von Hauptvertragsleis­tungen ergeben hätte, und denjenigen Kosten, die tatsächlich erforderlich waren. Dies gilt insbeson­dere für geänderte Leistungen. Eine Aufstellung ist je Nachtrag für die maßgeblichen Aufwendungen und Kostenarten zu führen, wofür die derzeit üblichen Dokumentationsmittel in der Regel nicht ausrei­chen. So ist beispielsweise bei den Lohnkosten zu bedenken, dass je Nachtragsleistung die tatsächlich angefallenen Lohnzahlungen zu belegen wären (unter Berücksichtigung damit einhergehender Fragen zum Datenschutz). Bei Gerätekosten ergeben sich Nachweisprobleme insbesondere bei Eigengeräten, für die keine konkreten tatsächlichen Zahlungen nachgewiesen werden können, da diese lediglich kalkulatorisch auf eine Baustelle verrechnet werden. Erhebliche Schwierigkeiten ergeben sich auch beim Nachweis von Baustellengemeinkosten, die zukünftig wohl nicht wie gewohnt in Form eines Zuschlags, sondern in ihrer tatsächlichen Höhe nachgewiesen werden müssen. Rechtlich voll­kommen unklar ist, wie der Nachweis der „Angemessenheit“ des Zuschlags für Allgemeine Geschäfts­kosten, Wagnis und Gewinn erfolgen soll, da hierfür grundsätzlich nicht auf positionsbezogene Anga­ben in der Urkalkulation zurückgegriffen werden darf. Baubetrieblich denkbar wäre hier ggf. eine Bewertung der gesamten Umlagen eines Auftrags. Angesichts der erheblichen Interpretations- und Darle­gungsprobleme empfahl Dr. Greune die Vereinbarung von individualvertraglichen Regelungen zur Preisfortschreibung und eine Einigung auf Basis einer differenziert aufgegliederten Urkalkulation.

Digitalisierung als Lösungsansatz

Durch den Einsatz digitaler Hilfsmittel können auf Baustellen die tatsächlich ausgeführten Bauleistun­gen zunehmend detaillierter und umfassender erfasst werden. Mittels einer Vorstellung unterschied­licher digitaler Hilfsmittel wurde reflektiert, inwieweit die juristischen und die baubetrieblichen An­forderungen an den Nachweis des „tatsächlich Erforderlichen“ erfüllt werden können. Zunächst wurde von Christian Werner, Doka GmbH Österreich, am Beispiel von Betonarbeiten aufge­zeigt, mit welchen digitalen Hilfsmitteln die Arbeitsvorbereitung, Materialdisposition, Ausführung und Ab­rechnung jeweils unterstützt werden kann. So können Arbeitsabschnitte mit Hilfe von 4-D-Siumu­lationen detailliert geplant und die erforderlichen Schalungs- und Betonmengen ermittelt werden. In Kombination mit einer Taktplanung werden die Arbeitsabläufe im Einzelnen strukturiert und Kapazi­täten optimiert. Auf einer derartigen Grundlage und mit Hilfe von Sensoren kann dann auch der tat­sächliche Ablauf der Schalungsarbeiten sehr detailliert dokumentiert und überwacht werden. Durch die Auswertung von Bewegungen der Schalung kann auf den entsprechenden Herstellungsprozess geschlossen werden. Durch die Digitalisierung der Betonlieferkette werden Fehler beim Bestell­vorgang vermieden und auch der Antransport des Betons zur richtigen Einbaustelle gewährleistet. Der tatsächliche Herstellungsprozess wird damit im Detail dokumentiert und kann Schritt für Schritt nachvollzogen werden.

Möglichkeiten der Erfassung von Abrechnungs- und Leistungsdaten mittels einer Drohne wurden von Alexander Hutt, ZECH Building AG Hamburg, am Beispiel von Erdbauarbeiten aufgezeigt. Schwierig­keiten ergeben sich hierbei in Deutschland durch die gesetzlichen Rahmenbedingungen, insbesondere in Form der sog. „Drohnenverordnung“ und europarechtlicher Vorschriften für den Betrieb unbe­mannter Luftfahrzeuge. Durch diese ist ein Einsatz von Drohnen u. a. örtlich beschränkt. Zu beachten ist weiterhin, dass Aufzeichnungen aus den Befliegungen von Drohnen erhebliche Datenmengen her­vorbringen, deren Umgang besondere Hard- und Software erfordert. Die Befliegungen müssen daher auch aus technischen Gründen gezielt geplant werden. Durch eine Vorbereitung und Flugplanung ist darüber hinaus zu gewährleisten, dass Bauzustände und auch Materialbewegungen in aussagekräftiger Form erfasst werden. Nur so kann eine nachvollziehbare Dokumentation tatsächlicher Abrechnungs- und Leistungsdaten erfolgen. Diese Daten können allerdings dem Besteller nicht unkommentiert und ungefiltert übergeben werden. Wie Alexander Hutt betont, muss die Ermittlung der Daten prüfbar sein, um Akzeptanz zu erzielen. Hierfür muss der Weg von der Punktwolke zu den geltend gemachten tat­sächlichen Leistungs- und Abrechnungsmengen transparent aufgezeigt werden. Ein Vergleich dieser Daten mit geplanten Mengen kann dann auch eine objektive Dokumentation von Störungen unterstützen.

Digitale Hilfsmittel im Spiegel baubetrieblicher und juristischer Erfordernisse

Im Rahmen einer Podiumsdiskussion mit den Alexander Hutt, Christian Werner, Prof. Markus Brockmann von der Niedersächsischen Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, Geschäftsbereich Hameln) und RA Tobias Bode, Göhmann Rechtsanwälte Braunschweig,  ging Prof. Schwerdtner  der Frage nach, inwieweit die aufgezeigten digitalen Dokumentationsmög­lichkeiten bei Bauherren Akzeptanz finden und in rechtlicher Hinsicht als Nachweis geeignet sein könnten. Sowohl Auftraggeber als auch der im streitigen Verfahren prozessbevollmächtigte Jurist haben grundsätzlich ein großes Interesse an möglichst vielen und so detailliert wie möglichen Dokumenten zu den tatsächlichen Geschehnissen. Es bestand große Einigkeit, dass gerade die Faktenlage (also das „Tatsächliche“) bislang regelmäßig nur sehr rudimentär festgehalten wird und Dokumentationen im Streitfall oftmals ungeeignet sind. Wie Prof. Brockmann betonte, müsse jedoch die Sammelwut von Daten gestoppt werden. Zwischen den Vertragsparteien muss vereinbart werden, welche Daten zu welchen Zeitpunkten ermittelt und in welcher Form sie ausgetauscht werden. Herr RA Bode empfahl hierfür die Entwicklung von gemeinsamen vertraglichen Standards. Digitalisierung und Sensorik können allein kein Allheilmittel darstellen. Sie müssen auf rechtliche Belange noch erweitert werden. Wie Herr Werner für das von ihm vorgestellte Dokumentationssystem für Betonarbeiten vorschlug, könnte beispielweise die rechtlich erforderliche Trennung von Hauptvertrags- und Nachtragsleistungen in Form der Berück­sichtigung eines gesonderten Takts erfolgen. Alexander Hutt bestätigte in diesem Zusammenhang, dass sich auch bei der Nutzung von Drohnen eine ähnliche Lernkurve eingestellt hat.

Von der Dokumentation zur Abrechnung

Im Mittelpunkt des abschließenden Vortragsblocks stand eine Betrachtung des weiteren Nutzens aus einer Digitalisierung der Dokumentation. Hierbei wurden u. a. die Möglichkeiten der Verwendung digitaler Daten für die Abrechnung betrachtet. Petra Vaut, BWI-Bau GmbH, Institut der Bauwirtschaft in Düsseldorf, und Tobias Farin, Hermann Dallmann Straßen- und Tiefbau GmbH & Co. KG aus Bramsche, zeigten auf, inwieweit die Abrechnung von Bauleistungen zukünftig modellbasiert erfolgen könnte und die Abrechnungsregeln der VOB/C abgelöst werden könnten. Mit dieser Frage hatten sich beide auch im Arbeitskreis Bauabrechnung und Geoinformation des Hauptverbands der Deutschen Bauindustrie intensiv auseinandergesetzt. Anhand eines Abrechnungsszenarios wurde verdeutlicht, dass beim Einsatz von BIM die Ermittlung von Mengen entsprechend den Erfassungs- und Übermes­sungsregeln der VOB/C eine unnötige Zusatzarbeit darstellt, die im System auch einen unnötigen „Datenmüll“ erzeugt. Modellbasiert könnten stattdessen ohne Weiteres die exakten Netto­mengen zur Verfügung gestellt werden, auf die es ansonsten auch ankomme. Frau Vaut gab allerdings zu beden­ken, dass nicht für jede Baumaßnahme ein digitales Modell zur Verfügung steht. Dies gilt speziell für kleine Baumaßnahme im Bestand. Bei diesen ist ein Festhalten an den Abrechnungsregeln der VOB/C weiterhin sinnvoll. Bei einer Überarbeitung der VOB sollten daher einheitliche Standards eingeführt werden, die neben den bisherigen Regelungen eine Abwicklung mittels BIM berücksichtigen.

Im Schlussvortrag stellte Thorsten Hoyer, August Prien Bauunternehmung Hamburg, die Nutzung digitaler Datenmodelle für die Abrechnung am Beispiel von Rohbau- und Fassadenarbeiten vor. Modellbasierte Abrechnun­gen ersparen gegenüber traditionellen Abrechnungen einen erheblichen Zeitaufwand. Sie führen je­doch teilweise zu einem Transparenzverlust, da Abstimmungen zu den Abrechnungsunterlagen unter­bleiben. Bei modellbasierten Abrechnungen kann die Mengenermittlung allerdings anschaulich visu­alisiert werden, so dass sie bei entsprechender Aufbereitung gut nachvollzogen werden kann. Grund­sätzlich sind die aus dem System abgeleiteten Netto-Mengen und nicht die nach den Abrechnungs­regeln der VOB/C abgeleiteten Mengen für Materialdisposition des Auftragnehmers maßgeblich. Es ist jedoch zu beachten, dass je nach Herkunft des Modells unterschiedliche Vorgaben zur Codierung und Modellierung existieren könnten, die ggf. zu differierenden Mengenermittlungen führen. Insbe­sondere bei externen Modellen müssten daher aufwendige Nachbearbeitungen erfolgen, damit diese für unternehmerische Zwecke genutzt werden könnten. Wie Thorsten Hoyer berichtete, sei es ihm bislang noch nicht gelungen, ein gemeinsames Modell zu vereinbaren, welches beide Parteien als maßgeblich für die Abrechnung zugrunde legen wollten.

Die Beiträge des 18. Braunschweiger Baubetriebsseminars sind in Heft Nr. 64 der Schriftenreihe des IBB enthalten und können unter https://www.tu-braunschweig.de/ibb/service/schriftenreihe bestellt werden.

Das nächste Baubetriebsseminar findet am 26. Februar 2021 statt.